En la primera parte de nuestro artículo, procedíamos a desgranar la controvertida sentencia del caso Bankia recientemente dictada por el Tribunal Supremo, en la que en contra del criterio que venía adoptando la Audiencia Nacional e Inspección de Trabajo, resuelve, que no resulta obligatorio registrar la jornada laboral, salvo en determinadas excepciones.

Asentada la jurisprudencia con una segunda sentencia, el caso Abanca, en esta ocasión, ahondaremos sobre el alcance y las repercusiones que supondrían registrar o no la jornada de trabajo, desde la perspectiva de los agentes protagonistas de esta decisión judicial: el empresario y el trabajador.

I.- ¿El Tribunal Supremo en sus sentencias, ha exonerado al empresario de llevar a cabo el registro de la jornada de trabajo?

El registro de la jornada -hasta que la reforma legislativa opere y amplie su campo de actuación-, es un derecho recogido explícitamente en el Estatuto de los Trabajadores respecto al ejercicio de horas extraordinarias, los contratos especiales (trabajadores móviles en el transporte por carretera, de la marina mercante y ferroviarios) y los contratos a jornada parcial.

Por su parte el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de Marzo de 2017, Caso Bankia, concluye que:

La solución adoptada por este Tribunal, “no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues al final de mes, la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación, y a la hora de probar las horas extraordinarias tendrá a su favor el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó”.

Tras las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, la Dirección General de la Inspección de Trabajo, adaptándose a estos nuevos criterios de obligado cumplimiento, recoge explícitamente en la Instrucción 1/2017 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictada el pasado 18 de Mayo de 2017 y complementaria a la Instrucción 3/2016 sobre Intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias, que:

“El registro de la jornada sigue siendo un posible medio de prueba allí donde esté implantado y, en estos casos, los inspectores de trabajo pueden seguir acudiendo a él, al realizar comprobaciones en esta materia, a pesar de que no pueda sancionarse administrativamente.

La ausencia de un control diario de la jornada por parte de la empresa, no impide a la Inspección desplegar sus actuaciones de comprobación, mediante las facultades de que dispone y que están reconocidas por la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En otras palabras, el control del tiempo de trabajo- la jornada- siempre ha sido y sigue siendo posible, más aún por tratarse de una de las contraprestaciones básicas del contrato de trabajo.”

II.- ¿Existe algún riesgo para el empresario si no continúa aplicando un control sobre el horario? ¿Cómo defendería sus intereses un empleado ante la empresa si decide iniciar acciones y reclamar su derecho al reconocimiento del ejercio de horas extraordinarias?

El artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, considera hora extraordinaria todas aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada laboral ordinaria fijada en el contrato o en el convenio colectivo.

Para que el procedimiento judicial tenga éxito, dependerá también de cuál sea el objeto de la demanda que interponga el empleado.

Sin duda alguna, el acta que pudiera en su caso expedir la Inspección de Trabajo al respecto, se antoja un medio probatorio fundamental:

La Instrucción 7/2016 determina que:

“La no obligatoriedad del registro de la jornada diaria de trabajo no exime a las empresas de respetar los límites legales y convencionales en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias”

“A falta de contabilización de horas por la empresa la Inspección debe poder establecer los hechos en que basa los incumplimientos, que seguramente tendrán que ser completados por razonamientos o deducciones lógicas, según la prueba indiciaria”

y se declara competente a la hora de establecer los mecanismos de comprobación del cumplimiento o no, de la obligación empresarial de respetar los límites, desplegando con tal fin:

“las actuaciones de comprobación pertinentes a los efectos de reflejar los hechos que sustenten las eventuales infracciones en las actas correspondientes”.

Dado lo anterior, la reciente Instrucción, mantiene como medios de convicción a utilizar por los inspectores a fin de verificar el cumplimiento de los límites legales y convencionales en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, aquéllos que en la Instrucción 3/2016 se detallaban en el Anexo II 1,a) en la que se recogía como parte de la información a recabar en las visitas de Inspección:

a) actividad de la empresa y horario de funcionamiento de la misma;

b) existencia de pacto o decisión unilateral de distribución irregular de la jornada y sus preavisos;

c) realización de horas extraordinarias (se preguntará por el número de las mismas, su habitualidad, las razones que justifican su realización, su compensación y forma en que se lleva a cabo su abono y en qué cuantía);

d) existencia en el centro de trabajo de cuadrantes de trabajo comprensivos de la planificación realizada por la empresa para un período determinado;

e) registro de la jornada en su caso, y comprobación en el centro de trabajo.

“Lo que es claro, es que la mera ausencia de registro de la jornada laboral no hace claudicar la función de control que tiene encomendada la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.

a) Entonces ¿El acta que pudiera emitir en su caso Inspección tras su visita a la empresa, constituiría una prueba de cargo a favor del trabajador?

Sin duda alguna, la Instrucción recuerda que no llevar obligatoriamente un registro de jornada diaria, no exime en modo alguno del cumplimiento de la normativa sobre horas ordinarias y extraordinarias, por lo que la cuestión litigiosa que podría acabar en una sanción a la empresa por incumplimiento de la normativa laboral, se reconduce a la debida comprobación y acreditación de este incumplimiento.

Ante “la falta de contabilización de horas por la empresa”, “la Inspección debe poder establecer los hechos en que basa los incumplimientos, que seguramente tendrán que ser completados por razonamientos o deducciones lógicas según la doctrina de la prueba indiciaria”.

De este modo, en el ámbito administrativo-sancionador también se aplican la prueba de indicios, que jugarán en contra de aquellas empresas en las que, ante la constatación de la realización de jornadas superiores a la ordinaria, no dispongan de un registro que lo desvirtúe.

b) Si el trabajador por su parte, decide interponer una reclamación por haber ocasionalmente realizado, horas extraordinarias:

Deberá indicar la fecha exacta y el número de horas realizadas de manera extraordinaria. Para ello, sería aconsejable que el trabajador llevara cuando menos, su propio registro de la jornada realizada diaria, mensual y anual y de ese modo contrastar que ha trabajado más horas de las que le hubiesen correspondido en su caso.

Por su parte, la interpretación de la doctrina ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realizacion del número de ellas, sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado. Así, la documentación y prueba que puede aportar el trabajador para acreditar la realización de horas extraordinarias podrían fundarse en: partes de trabajo; registro realizado por el trabajador; documental que obre en su poder que acrediten el horario de trabajado realizado, tales como emails o registros; testifical de trabajadores, clientes…

En su caso, al juez podría solicitarse que de oficio requiera a la empresa para que aporte en el momento procesal oportuno: registros de la jornada de la entrada o a salida, en el supuesto en que existiese un método de control automatizado o manual, o el acta emitida en su caso por Inspección de Trabajo.

c) Si el trabajador reclama el ejercicio habitual de horas extraordinarias, estaremos a lo dispuesto en el artículo 217 de la LECivil.

El Tribunal Supremo a la hora de determinar sobre quién recae la carga de probar las circunstancias en que se realizaron las horas extraordinarias, estima en aplicación a lo dispuesto en el art. 217 LEC, esto es, invierte la carga de la prueba, correspondiendo su acreditación al empresario, quien tiene la facilidad y disponibilidad probatoria atendiendo a su obligación establecida el art. 35.5 ET.

Considera este Tribunal que del art. 217 LEC se desprende que si bien, con carácter general corresponde a la parte demandante (el trabajador) la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro.

III.- De todo cuanto se ha expuesto se desprende:

1º.- Que siempre ha sido obligatorio:

a) Registrar la jornada correspondiente a las horas extraordinarias realizadas por cada trabajador, de conformidad con lo explícitamente recogido en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores.

b) Registrar toda la jornada laboral, de aquellos empleados a jornada parcial según dispone el artículo 12. 4, c) del mismo compendio legal.

2º.- Que siempre ha sido obligatorio entregar el resumen de las horas extraordinarias realizadas, o no, por el empleado junto con el recibo de su nómina, permitiéndole de este modo, defender sus intereses contra dicha comunicación en caso de no hallarse conforme con el resultado recogido por el empleador.

3º.- Que la actuación llevada a cabo por parte de la Inspección, respecto al control horario del exceso de jornada sigue siendo legítima. Cualquier empleador que permita en su empresa la realización de horas extraordinarias que no se hallen debidamente registradas, podrá verse sometido a la supervisión de Inspección de Trabajo así como a la reclamación judicial por parte de su empleado. La interpretación extensiva a toda la jornada laboral que venía llevando a cabo la Inspección en su caso, no sólo evitaba la comisión de un fraude generalizado en las empresas respecto al número de horas efectivamente realizadas no cotizadas, sino que garantizaba el derecho de todo empleado, a disfrutar de un trabajo digno, y a obtener una carga probatoria suficiente como para defender sus intereres.

4º.- Si bien corresponde a la parte demandante, probar la realización de las horas extraordinarias, si se acreditara la realización habitual de una jornada superior, deberá acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria, correspondiendo a la empresa probar que las horas reclamadas por el trabajador efectivamente no se realizaron.

5º.- La única manera oficial de desvirtuar por el empresario lo anterior es mediante: la llevanza de un registro horario.